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    发布于:03月15日 17:25  浏览量:39  来源:生青杰

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称《建设工程司法解释(二)》第二条规定:

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理,并以办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

【问题】

1.除了《建设工程司法解释》法释〔200414号第一条、第四条外,还有哪些施工合同应当认定无效?

 2、建设工程规划许可证等规划审批手续到底包括什么手续?到底是指什么行为?

3、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的施工合同一定无效吗?

【相关法律、规则链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔200414 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

《招标投标法》第三十三条,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

《招标投标法实施条例》第五十一条第四项规定:有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

()投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。

2011 年全国民事审判工作会议纪要》【发文字号】法办[2011]442 

要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效;当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效。

2015 年全国民事审判工作会议纪要》

   (一)关于合同效力问题

42、就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程,发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

43、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应当认定无效。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》

(一)关于合同效力问题

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【发文字号】京高法发[2012]245 

一、建设工程施工合同效力的认定

1.未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【生效日期】2008 12 21 

第三条 具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

(四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;

(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》

(三)建设工程施工合同的无效情形

4.发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

6.中标合同约定工程价款低于成本价的。

【评注】

《建设工程司法解释》法释〔200414号第一条、第四条规定了施工合同无效情形,在适用过程中,还有哪些施工合同应认定无效?

2011 年全国民事审判工作会议纪要》【发文字号】法办[2011]442 号认为,对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。但是《招标投标法》第三十三条虽明确禁止投标人不得低于成本的报价竞标,但并未设定法律责任,更没有设定中标无效的后果,不属于《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形;《招标投标法实施条例》第五十一条第四项设定中评标委员会应当否决其投标的后果,因此低于成本竞价不属于效力性强制规定。《2015 全国民事审判工作会议纪要》和《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》均取消了这一规定,反映了最高院观点的变化,《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)并未涉及低于成本价中标合同的效力,因此低于成本价中标合同并非无效合同。

2011 年全国民事审判工作会议纪要》认为,要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效。2015 全国民事审判工作会议纪要》和《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》都坚持了这个观点。但是该规则的目的是要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力,对违反《招标投标法》第四十六条行为应予做法律评价,该意见转化为《建设工程司法解释(二)》中与招标投标相关条款;如果片面解读当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,都认定无效,那么大量施工合同归于无效,与司法的功能背道而驰,另外《建设工程司法解释(二)》(征求意见稿)也没单一涉及当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的无效问题,说明该看法并没有得到司法确认。

2015 全国民事审判工作会议纪要》提出了就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程,发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。

《建设工程司法解释(二)》原则上确认了这一观点,也就是说除了《建设工程司法解释》法释〔200414号第一条、第四条外,未取得建设工程规划许可审批手续的施工合同也应当认定无效,不包括投标人低于成本价的合同。

  一、建设工程规划许可证等规划审批手续到底包括什么手续?

如何理解这个?这个是否包括国有土地使用证、施工许可证?北京高院认为只包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,不包括施工许可证;江苏高院认为包括建设工程规划许可证和国有土地使用权证,不包括建设用地规划许可证和施工许可证。

建设许可不包括施工许可证属于行业共识,施工许可是管理性强制性规定,未办理施工许可证自然不影响施工合同的效力。

根据该条,国有土地使用证也不包括在内,因为国有土地使用证不是规划审批手续,而是用地批准手续,违反的是《土地管理法》的管理性强制性规定,不影响施工合同的效力。规划许可属于效力性强制规定,保护的是社会公共利益,而不是管理秩序。

规划许可包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,那么这个是否包括建设用地规划许可证?有两种观点,一种是包括,一种是不包括。我赞同第二个观点,理由是:

本条是根据合同法第五十二条第(五)项的规定所做的解释,规划许可属于效力性强制性规定,而作为强制性规定又必须以《城乡规划法》为依据,而《城乡规划法》中只对违反建设工程规划许可证设定法律责任,对于违反建设用地规划许可证未设定法律责任,因为建设用地规划许可只是建设用地规划许可的前置管理程序,不具有独立法律意义。在正在审议《北京市城乡规划条例(修订草案)》中,即取消了建设用地规划许可证,对此,北京市副市长殷勇的解释是,建设单位取得国有土地使用权,即意味着获得用地许可,建设用地规划许可已不再具有独立存在的意义。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2009]11 第二条规定,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。该条文也仅仅提到建设工程规划许可证,并不包括建设用地规划许可证。

江苏高院在审判实务中也认为建设工程规划许可并不包括建设用地规划许可证。

因此,这里的字应理解为语气助词,仅指建设工程规划许可证,不包括施工许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证。

(二)发包人未取得建设工程规划许可证到底是什么含义?

这里的未取得建设工程规划许可证到底包是什么含义?《城乡规划法》第六十四条设定两种违法行为,一是未取得建设工程规划许可证,二是未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,这两种行为在立法上是并列的,不存在包含关系。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也明确把出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设作为并列的两种行为,最高院对这两种行为的区分认知也是清晰的。因此,而本条仅是规范未取得建设工程规划许可证的行为,并未包括未按照建设工程规划许可证的规定建设行为

有人认为未按照建设工程规划许可证的规定建设的,施工合同也应无效,这种理解是错误的。其一,未按照建设工程规划许可证的规定建设的分为三种,一种是尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,一种是应当拆除的,一种是不能拆除但须没收建筑物的。只要未按照建设工程规划许可证的规定建设就认定施工合同无效有失公允;

其二,在施工过程中,按照行业惯例,发包人提出工程变更,承包人有无条件地接受义务,否则构成违约。

其三,控制性规划允许依法变更,且变更也是常有的事,承包人也难以判断是否属于不按建设工程规划许可证建设,发包人也没有义务告诉承包人。

其四,本条仅是对证照效力的评价。本条第二款也只是约束未办理审批手续的行为,江苏高院等也只规定未取得建设工程规划许可证的施工合同效力做否定性评价,至于是否按建设工程规划许可证建设,是政府监管问题,违反的是管理秩序。

其五,要区分两种行为。未取得建设工程规划许可证建设违反的是效力性强制规则,未按建设工程规划许可证建设违反的是管理性强制性规则,就比如没有资质承接工程的施工合同无效,有资质但是承建过程中违反了资质管理规定,应当承担行政责任,但不能否认施工合同的效力。

司法解释比法律更精细,而不是更模糊,那就失去了司法解释的意义;《建设工程司法解释(二)》也可谓是十年磨一剑,我们应当深信最高院的司法智慧,对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的施工合同不应认定无效,反映了最高院从严慎用施工合同无效的价值导向。

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因此只有未取得建设工程规划许可证的施工合同才会被确认无效,但是需要注意的是,建设工程规划许可证是唯一法定书面形式,除此而外的会议纪要、便函等批准或审批均不属于法定许可,不符合依法行政的要求,不应得到司法的支持。

(三)未取得建设工程规划许可证的施工合同都无效吗?

1、时间上的限定

只有在起诉前还未取得建设工程规划许可证才会被认定无效,而不是在工程开工时,也不是像北京、河北、江苏高院的司法意见及征求意见稿中,以一审法庭辩论终结前作为认定合同效力的截止期限。

2、空间上的限定

《城乡规划法》的空间效力仅及于规划区,如工程项目不在城镇规划区,自然不需要办理建设工程规划许可证,不要扩大化。也就是说在城镇规划区的建设工程未取得建设工程规划许可证的才影响施工合同的效力。

3、事由上的限定

如果发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

这个条款应理解为该工程符合控制性详细规划和规划条件,仅仅是由于发包人为了自己的理由而恶意未取得许可手续,限制发包人主张合同无效的权利,其法律依据是《民法总则》第158条和《合同法》第44条。

但是法院能否依职权确认施工合同无效呢?如果建设单位采取欺骗等违法方式取得建设工程规划许可证或规划管理机构违法发放许可证,如何认定施工合同的效力?如果该工程虽不符合控制性详细规划和规划条件,但是属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,是否限制发包人主张合同无效的权利等,这都需要进一步研究。

综上所述该条应理解为,在城镇规划区内,发包人在起诉前未取得建设工程规划许可证的,施工合同无效;若工程符合控制性详细规划和规划条件,但发包人为了自己利益而恶意未取得许可手续,发包人不得主张合同无效。

延伸阅读

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【发文字号】京高法发[2012]245 

一、建设工程施工合同效力的认定

4.劳务分包合同的效力如何认定?

同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:

1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;

2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);

3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

5.如何认定建筑企业的内部承包行为?

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

6.小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?

施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

 这里是结尾


jimcry    :@@

0 0 04月09日 13:24

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